陈标冲:如何为政府提供法律服务

陈标冲:如何为政府提供法律服务

笔者在硕士研究生阶段读的专业是行政法,期间在国务院法制办实习两个月。2006年毕业后在广东省政府办公厅当了一年公务员,之后改行做律师,并自2007年开始为北京市某政府部门提供法律服务至今。这些年一直跟政府和法律这两条主线没有分开。希望通过这篇文章跟大家分享自己为政府提供法律服务的一些思考和心得。

这些年来,越来越多的政府机关开始聘请律师为其提供法律服务,服务领域从特定项目的专业咨询服务到包罗万象的常年法律服务,不一而足。笔者认为,这一现象的出现有着深厚的原因和背景。

面对日益复杂、多变的社会管理,政府无论是在人员数量和专业性方面都越来越力不从心,寄希望政府包揽社会管理的所有方面既不现实也不必要。在美国,联邦、州以及地方政府经常采用与私人供应商签合同的方式来提供服务、发放福利以及履行重要的政府职能。在中国,政府机关与各种各样的公司、研究机构签署各种咨询、服务、采购合同,政府采购领域有专门的政府采购法来规范,各级政府采购中心以及各个政府机关进行数量众多的采购。政府以其巨大的财政能力为后盾,购买各种服务,从而获得社会上的智力资源和人力资源来提高政府管理水平和分担政府管理任务,同时也为各种服务提供商带来了巨大的商业机遇,其中即包括像律师这样的法律服务供应方。

目前,中国国内每一层级的政府都设有法制办公室,承担本级政府的立法、行政复议、规范行政执法、为重大决策提供法律意见等职能;大多数政府组成部门也都设有法制处或法制科这样的内部机构,以承担该部门的内部法制事务。随着我国法律体系的不断完善和依法行政工作的不断深入,政府法制部门或机构承担的事务和责任越来越重,专业化的要求也越来越高,其在政府决策和运行中的作用也越来越大。由于政府法制机构编制有限,法制工作人员的学科背景及专业训练也存在一些欠缺,政府法制机构在一些专业化较强或人员需求较大的法律事务上难免捉襟见肘,在诸如重大立法的调研和条文起草、涉及政府的重大诉讼及具体项目的文件准备等方面都亟需外部律师的支持。

近些年来,中国政府在推进依法行政上做出了很大的努力。国务院在2004年出台《全面推进依法行政实施纲要》,提出用十年时间基本实现建设法治政府目标,这一目标给各级政府机关带来了很大的压力。各级政府机关的法制部门在权力扩张的冲动下也在切实的推进依法行政,政府决策层在重大问题上越来越注意其合法性,各个政府部门基于寻找管理依据或扩大权力在推进立法工作上更是不遗余力。这使得政府法制工作日益繁重和复杂,需要获得外部力量的支持。

与政府法制工作人员或法学教授们相比,外部律师在承担政府法制事务上具有独特的优势:在专业训练上,外部律师基本上都受过法学专业教育并有律师从业的实践,法律业务技能较为扎实;在人员配备上,外部律师可以在短时间集中人力、时间和精力承担一项法律事务,能够处理突发性、高强度的法律事务;在实践经验上,外部律师更加熟悉商业社会的运行实践以及法律事务的处理实践;在创新性上,外部律师则能将法律服务的最新模式和经验灵活运用于政府法制事务,协助政府应对新形势下复杂多变的法律问题。

1、适用政府采购的程序获得法律服务。政府机关使用财政资金聘用律师,属于一项政府采购。政府机关聘用律师不属于集中采购的范围,不需要通过政府采购中心来完成聘用,而是由有需要的政府机关自行选聘。需要注意的是,如果该律师服务费达到政府采购公开招标的限额标准,则该聘用必须依法经过公开招标程序来实施。在实践中,政府采购公开招标的要求并没有得到很好的遵守,政府机关通过公开招标的程序聘用律师的情况并不算多。继2004年公开选聘律师事务所之后,北京市发改委2009年再度公开面向社会选聘律师事务所,北京市有几十家律所参与竞聘。

在选聘律师事务所的过程中,政府对于律师事务所在律师界的地位不会过分关注。因为律师事务所在律师界的地位只能说明该律师事务所的创收能力、法律服务能力、人员素质等情况,并不代表该律师事务所能够胜任或尽心尽力的承担政府法制服务。而且,政府在选聘律师事务所中一般有较强的优越感,往往认为能被选聘为政府法律顾问对律师事务所是一件很荣耀的事,不应过分计较服务费用,这也是费率较高的大所、名所不一定能够获得政府青睐的原因之一。此外,政府在选聘律师事务所时也比较看重该律师事务所对政府职能的了解和行政法专业能力,这一点也是很多律师事务所比较欠缺的。

2、聘任政府法律顾问。目前很多地方的一级政府层面都在推行法律顾问制度,一般由法制办或司法厅来推选当地有经验、有名气的律师或法学学者作为该级政府的法律顾问,该法律顾问具有较高的荣誉地位,有一定的任期,并颁发正式的聘用证书。深圳市和吉林省在推行政府法律顾问制度上走的比较靠前。

1988年,深圳市成立法律顾问室,是国内最早成立此类机构的城市之一。2003年通过的《深圳市政府法律顾问工作规则》在国内建立了第一个关于政府法律顾问的制度,规定了政府法律顾问的管理机构、人员构成、工作职责以及经费保障与监督等问题。据此,深圳市建立了市政府法律顾问、市政府法律顾问室专职法律顾问和市政府法律顾问室兼职法律顾问的多层次顾问制度。

1999年吉林省设立吉林省政府法律顾问团,是我国第一个省级法律顾问团,该顾问团由8名律师和2名法律专家学者组成。其主要职能是为政府决策提供法律咨询服务和办理政府委托的法律事务。法律顾问团具有四个特点:非官方的性质、专家型的组成、咨询的职能、法律服务的任务。作为省政府决策智力支撑体系之一的法律顾问团,决策前先征求其意见,现在已成为吉林省政府的一种习惯。据报道,吉林省政府的各种重要会议都要请法律顾问团列席,为政府决策在法律上把关。

政府法律顾问具有较强的荣誉性,报酬往往很低甚至不支付报酬,这些被选聘的政府法律顾问一般都是资深律师或者著名法学学者,这使得其不可能分配较多的时间精力来从事政府法律顾问工作,政府的日常性事务难以交由政府法律顾问来处理。而且法律顾问之间很难建立起团队式的合作,难以集中处理突发性或高强度的政府法律事务。

根据以往经验,政府法律服务主要有合同审阅、修改和谈判、政府立法、重大政府决策和法律问题论证、政府涉诉案件论证这四个方面。

1、合同审阅、修改和谈判。政府机关作为购买方每年都会签订大量的采购、咨询合同,这些合同文本往往由供应商提供,合同内容和形式一般较为简单,作为买方的政府机关在这类合同谈判中通常具有很强的议价能力,因此需要对合同进行比较仔细和全面的修改,以维护政府机关的利益。合同审阅和修改往往以书面形式作出,大多情况下都是提出合同审阅意见,而不直接在合同文本上进行修改。这是因为外部律师一般不参与这些合同的直接谈判,与外部律师对接的法制部门只是负责合同把关和提出意见,因此无需直接对合同文本上的细节作出直接修改。在一些重大合同中,如特许经营合同、BOT合同,往往需要外部律师作为政府机关的代表参与合同的谈判和进行合同文本的修改及定稿。

2、政府立法。政府立法包括制定法律、行政法规、地方性法规、规章和规范性文件。在实践中,法律、行政法规、地方性法规这些效力层级较高的法律规定,其立法草稿都是由具体行业的政府部门来起草和推动的。作为某一行业的行政管理部门,其承担着较多的立法任务,比如在国家部委层面,其需要起草和推进相关领域的法律和行政法规的制定,并自行制定部门规章;在盛直辖市层面,其需要对法律或行政法规的草案提出修改和完善意见,并起草制定地方性法规、政府规章和相关领域的规范性文件。政府立法工作量非常大,涉及立法调研、法律法规汇编搜集、与实践部门的会议研讨、立法草案的起草和修订,律师在政府立法的各个环节都可能会参与。

3、重大政府决策和法律问题论证。政府出台重大的决策之前或遇到比较重大的法律问题,往往会寻求外部律师的帮助。对于这些较为重大的决策或法律问题,律师需要经过细致和深入的研究和思考,以较为中立和公正的态度给出专业意见,为政府决策提供智力及法律支持。陈标冲这里需要排除和控制律师对于该决策中的个人利益和观点作出过多考虑,避免完全从个人利益和观点出发提出专业意见。此外,在提出法律方面专业意见的同时,律师也可以提出合理合法的决策选项及方案,供政府机关参考,而不必仅仅局限于法律服务的范围内,这也是政府机关比较欢迎的。

4、政府涉诉案件论证。政府涉诉案件主要有行政复议、行政诉讼和民事诉讼以及仲裁程序。在现实中,行政复议和行政诉讼案件并不常见,政府基于民事合同争议而面临的民事诉讼和仲裁往往更加多见。此外,政府机关有时也会参与就其行业管理的企业或事业单位的诉讼,在其中协调各方的利益和争议。政府涉诉案件往往影响面较大,很容易成为新闻和社会热点,对政府机关及其工作人员产生很大的压力。如何消除社会负面影响,合理合法的快速解决争议,是政府机关在涉案案件中面临的主要课题。律师在这种情况下,往往需要排除社会舆论的影响,坚守立场,以良好的职业素养及专业知识为政府机关提供法律意见和建议,并在争议解决过程中尽力维护客户的合法权益。

由于政府法制事务的特殊性,律师在为政府提供法律服务时有着明显与普通民事或商务法律事务不同的地方。在民事或商务法律事务中,律师需要最大限度的维护当事人的利益,需要了解经济活动的特性,合同、谈判类的事务居多;而在政府法制事务中,律师处理的法律事务往往具有公共性和社会性,需要熟悉政府运作过程以及公共政策,立法和政策制定的事务很多。具体而言,律师需要具备以下条件方能为政府机关提供比较高水准的法律服务。

1、有为政府服务的强烈意愿。强烈的兴趣和意愿可以促使人在某件事上取得成就。有了为政府提供法律服务的意愿,就会注意争取和获得受聘于政府机关的机会,在受聘于政府机关后就会认真和耐心的处理政府法制服务。为政府提供法律服务工作量大、难度高而收费低,如果没有强烈的兴趣和意愿,很容易对这一工作产生厌倦,进而放弃该业务或者被政府解聘。此外,作为体制外的律师,很容易对政府机关产生反感或不满的情绪,这种情绪也会降低律师为政府提供法律服务的意愿,尤其是在处理政府与对立的事务上,律师很容易由于同情而在内心对政府机关的立场产生抗拒心理。因此,保持为政府提供服务的意愿非常关键同时也相当困难。

2、具备律师的专业素质。政府机关聘用外部律师看重的是律师的专业素质。作为专业律师,需要能够及时、准确的对相关法律问题出具专业意见,能够有效的控制和排除合同中的各项风险,能够熟练与各类经济主体应对,能够在谈判中把握焦点并维护客户的利益。律师在政府法制服务中的专业素质要求与律师在其他类型的法律服务要求并没有本质区别。需要注意的是,律师不能由于自己的专业素质而瞧不起政府法制工作人员的业务水平,也不能因为政府机关无法欣赏和判断律师的专业素质而产生懈怠情绪。

3、了解基本的行政法知识。政府法制事务涉及很多行政法的理论和知识。律师在处理政府法制事务中需要熟悉和了解行政诉讼法、行政处罚法、行政许可法、行政复议法、政府采购法、立法法的具体规定和相关理论。这些规定和理论往往是律师在日常业务中不经常碰到或不太重视的。政府法制工作人员虽然不一定都有法学教育背景,但经过几年的法制工作磨练对上述法规和理论都有基本的掌握和理解。外部律师如果在这些方面还达不到政府法制工作人员的水平,就有可能受到政府机关的质疑。

4、了解政府运作的常识。政府运作有一套完备和复杂的程序,每一级别政府的权限、每个政府部门的职责、每个工作人员的职位都有明确的法规和文件规定。政府机关在处理公务时有一套流程,在做出公共决策时有明确的程序。作为外部律师,虽然不必像政府人员一样对这些政府运作的方式了如指掌,但基本的常识还是必须要有的,否则容易闹出笑话或者遭到轻视和误解。主要而言,政府机关一般都是通过下发文件和召开会议来处理具体的政务,文件的流转程序可以查看国务院办公厅颁布的《国家行政机关公文处理办法》,政府会议需要亲身经历几次就熟悉了。此外,律师也有必要根据“三定”方案来了解所服务的政府机关的职责以及其法制部门的职责。

5、能与政府官员维持良好的关系。在为政府机关提供法律服务时,律师需要经常与公务员或者政府官员打交道,与这些人员维持良好的关系对于律师和政府机关都是非常必要的。由于所处的社会角色不同,律师很容易对公务员或政府官员产生不满和抵触情绪,尤其是打政府咨询电话或替民商事客户办理有关政府事务的负面经历会加深律师对公务员和官员阶层的不满;公务员和政府官员往往不把律师当一家人看,甚至对律师的高收入有些不满。作为服务提供者的律师,就有义务以自己的真诚打破彼此之间的成见。

律师在为政府提供法律服务中一般很难获得较高的经济收益,而政府法律事务工作量大、难度大、要求高,这很容易使律师产生做亏本买卖的感觉。就其基本性质而言,律师为政府提供法律服务本身就带有部分公益的性质,只有认同了这一点,律师才可能心平气和的为政府机关服务。除了经济收益之外,律师为政府机关提供法律服务会有很多其他方面的收获。

1、参与政府决策,了解政府的运作。就中国目前的现状而言,律师正式的参政议政渠道非常有限。有少数律师可以通过当人大代表或政协委员来参政议政,但一般律师很难获得这样的机会,即使当选人大代表或政协委员,也只能在人大会议或政协会议期间提出议案或提案,往往很难深入和持续的影响政府决策。作为政府机关的受聘律师,律师有机会持续和经常的处理政府机关的疑难杂症,参加政府机关内部无所不言的会议,从而了解政府运作的各个环节。在这一过程中,律师可以使用自己的专业技能来提高政府决策的合法性和合理性,推进政府机关管理和服务能力的提高。此外,了解政府的运作和官员的想法也有助于律师代表民商事客户处理与政府相关的审批、处罚等事务,而这一类事务在律师业务中占有相当比例。

2、了解某一行业的法律规定和行业监管。就某个政府部门而言,其对相应行业的管理面面俱到、非常细致,而大部制改革使得具体政府部门的管理领域逐渐扩大。因此,如果能为某个政府部门提供法律服务,久而久之就可以对某一行业领域了解和熟悉。在提供法律服务的过程中,律师会经常适用该行业的主要法律法规,帮助政府机关解决该行业的各种重大问题和难题,与该行业的协会或相关企业交往。这种深入和全面了解的程度不是律师在做某个领域的民商事法律服务所能比拟的。具体民商事法律服务只能带给律师对某一行业零散或片面的把握,无法像处理政府法制事务那样全面和整体性的把握行业的问题和特点,更难以了解政府机关在行业管理上的重点和立常

3、结识政府机关工作人员和下属企业的管理层。人脉就是生产力,这一点对律师尤为明显,丰富的人际关系资源能给律师带来源源不断的业务机会。官员阶层在中国目前掌握和控制着很大的权力和资源,律师通过为政府机关提供法律服务自然有机会认识政府机关工作人员,这种经常性的业务合作有利于律师和官员建立起比较深厚的关系。作为政府机关行业管理的下属企业经常参加政府召开的各种会议,这就为律师认识这些企业的管理层创造了机会。一般而言,参加政府会议的企业都是该地区该行业内的领头企业,参会人员一般都是企业的核心管理层,律师凭借政府机关顾问的便利可以很方便的和这些企业的管理人员认识和交往。

4、成为沟通体制内和体制外的桥梁。政府机关的公务员和官员属于体制内的核心人员,律师则属于体制外的精英人士。目前中国体制内的人员和体制外的人员由于缺少有效的流动和互动,很容易对彼此产生不满或反感。这样的局面对社会和国家的稳定与进步不太有利。律师作为政府机关的法律顾问,通过其服务能够与政府机关的工作人员打成一片,从而有可能向公务员和官员传递体制外的声音和想法,以自身的真诚消减公务员和官员对体制外人员的隔膜和排斥;另一方面,律师也可以把自己对公务员和官员的所见所闻如实传递给体制外的同事和朋友,化解体制外人员对体制内不合理的批评和判断。

基于政府法制事务的特殊性,律师在为政府提供法律服务在很多方面有别于普通的民商事法律服务。根据笔者几年来为政府提供法律服务的经验,以下几点内容需要律师在为政府提供法律服务时重点关注。

1、独立表达自己的意见。在为政府机关提供法律服务时,律师容易完全按照政府机关的观点发表意见,比如政府机关对某一问题有一个倾向性的意见,律师就会提供支持该意见的法律依据和理由,认为这样会让政府机关满意。这种工作方式持续或强化下去,律师对某项政府法制事务发表意见就成了做证明题,政府机关给出答案,律师则负责去论证和支持该答案。长此以往,政府机关会认为律师的服务没有多大价值,律师也会认为这样的工作没有主动性和创造性。根据这几年服务政府机关的经验,笔者最深的体会就是律师应该在整个服务过程独立的表达自己意见。独立表达意见,能使律师就某一问题进行独立思考和研究从而得出自己的结论,这样的过程更加客观和合理,能使律师的独立性和专业性得到很大的发挥;也能为政府机关提供有别于自身的专业意见,从而可能做到兼听则明。此外,律师在发表独立意见的过程中也能获得政府机关的极大尊重。

2、尊重和理解政府官员的要求。律师在为政府机关提供服务时一般都是跟其内部的法制部门合作,因此需要了解法制部门工作人员的工作需求和要求。法制部门一般都是政府机关的清水衙门,事务比较繁杂,所干的事不太受其他部门的欢迎,经常只是在其他部门主办的事情上提意见。很多法制部门的人员以前并不是学法律的,由于各种原因分到了法制部门,他们遇到特别专业化的法律问题有时难以独立处理或承担。在这种情况下,律师需要积极承担法制部门人员的那些重活或者难题,给他们提供便利和有效的支持,缓解他们的工作压力。在更理想的情况下,律师还可以在涉及几个部门的事务中协助法制部门提高其威信。

3、在政府机关的立尝自己的立场和社会利益之间寻求平衡。对于较为重大的政府决策问题或法律问题,律师经常需要在政府立尝律师自身立场和社会公众立场之间做出选择。如前所述,律师应该独立表达自己的意见,在这一大原则下律师应该寻求政府立尝律师自己立场和社会公众立场之间的平衡。政府机关作为律师的客户,律师应尽其专业能力来实现政府机关的目标和意愿,但前提是实现的方式是合法、合理的。政府事务往往涉及社会大众的切实利益,律师经常会为是否应该以自己的意见来维护和支持社会公众的立场而感到困惑。笔者认为社会公众的立场很难确定,律师在这个过程中没有义务和能力来代表社会公众的立场,律师在发表意见时能坚守自己的职业道德就足够了。

4、坚持最高专业水准。律师在政府机关眼中被当作专业人士,因此律师需要以很高的专业水准承担每一项政府法制事务。政府法制事务由于起步较晚,往往比较粗疏,目前还没有达到高度专业化律所的那种精细和专业的程度,这使得政府机关时常忽略对律师专业水平的要求和评估,甚至有时候对律师所提供的高水准服务不太欣赏或不知道如何欣赏。在这种情况下,律师很容易放松对自己要求,以政府机关的标准或低于其律师专业水准的标准提供服务。久而久之,就会降低政府机关对律师专业水平的评价。因此,对这一情况进行注意和加以克服十分重要。

5、保守秘密。律师处理的很多政府法制事务往往影响很大,如果律师在相应的政府决策没有向社会公开之前就把这些信息透露给别人,很容易引起社会的很大反响。如果律师的这些透露被政府机关知道,就会严重影响律师与政府机关的关系。政府机关在向律师交代工作任务时经常也会强调律师要保密。因此,律师在处理政府法制事务时要时刻保持保密意识,克服将这些信息跟别人分享的冲动。

在律师为政府提供法律服务的过程中,有时候不经意所犯的错误,就可能会引起律师与政府机关人员关系的紧张或恶化,严重时甚至可能使律师遭到解聘。因此,避免一些有可能会犯的错误,对于律师维持与政府机关的合作关系就显得非常重要。

1、过份迎合。政府机关的工作人员在与企业和老百姓交往时往往容易以管理者的姿态来行事。在律师作为服务提供者的情况下,政府机关的工作人员可以依据服务关系来对律师提出要求。基于这两个方面的原因,律师与政府机关处于严重不对等的地位,律师很容易对政府机关百依百顺,在发表和提供专业意见时受到政府机关意见的影响,严重的情况下就变成政府机关意见的传话筒。这样很容易影响律师的专业性和在政府机关工作人员心目中的权威性。

2、固执己见。律师对于法律事务具有专业上的优势,这一点即使与政府机关的法制工作人员相比也是如此。很多政府机关的官员或公务员虽然对自己的管理领域和执法实践较为熟悉,但在具体适用法律和判断某一决策的合法性上存在一定的不足。在这种情况下,律师应避免用专业上的优势来强调自己所做判断和意见的优越性。因为在政府决策过程中,法律方面的意见只是决策中需要考虑的一个方面,律师过分强调其法律意见的优越和重要,暗含与政府机关争夺决策上的影响力或者轻视政府机关工作人员法律水平的意味,这容易引起政府机关工作人员的不满。

3、炫耀收入。中国公务员的工资收入目前并不高,其与律师的收入水平有些差距。公务员对自己的收入容易有不满和自卑情绪。律师如果向政府机关工作人员炫耀自己的收入,就容易刺到他们的痛处,使其对律师产生强烈的反感和厌恶。尤其是政府机关法制部门一个部门的公务员年收入加起来可能还不足于该政府机关向律师支付的律师费的情况下,政府机关就会有产生削减律师费的想法,因此律师需要尽量回避这一敏感问题。

4、被偏见左右。律师作为体制外的社会精英与官员、公务员处于不同的社会阶层,容易由于立场的不同彼此产生偏见。尤其是,中国政府机关的法制水平也有需要提高之处,律师在为政府机关提供服务越深入,有可能对政府机关及其工作人员的一些不足和缺点了解的越多,这就需要律师能够控制自己的负面情绪,以理解和宽容的态度看待政府机关及其工作人员,以建设性的想法和言行来推动和帮助他们进步。

5、过于计较经济利益。受限于付费模式和观念上的差异,绝大多数政府机关只能承担有限的律师费。即便如此,想要竞聘成为政府机关法律顾问的律师事务所仍然很多。在这种情况下,律师事务所一般难以从政府机关获得高额的律师费,有时候与其交付的服务成果难以成正比。这需要律师适时调整心态,争取以做公益和为社会做贡献的态度来处理政府法制事务,并注意开发和维护由此带来的衍生业务机会。

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